중기이코노미 기업지원단

‘파견근로자’에 해당이 되는지 그 판단 기준은

원고용주의 독자적 결정, 직접적인 업무 지휘 등에 따라 판단

‘파견근로자’란, 파견사업주(근로자 파견사업을 하는 자)와 고용계약을 체결하되 실제 근로는 근로자 파견계약에 따라 사용사업주(파견근로자를 실제로 사용하는 자)에게 제공하는 자를 의미한다.

우리 법원은 파견근로자에 대한 사용자로서의 책임을 면하려는 불법파견 행위를 규제하기 위해, 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 그 법률관계가 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(약칭:파견법)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라고 했다.

▲제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ▲당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ▲원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 독자적인 결정 권한을 행사하는지, ▲계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ▲원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하고 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고, 2010다106436 판결 등).

‘근로자파견’ 해당 여부에 대한 세부적인 판단 기준

대법원의 위 기준에 의거해, 계약의 형식에도 불구하고 구체적으로 어떠한 경우 사실상 ‘근로자파견’으로서 파견법의 적용대상이 되는지 살펴본다.

① 제3자의 해당 근로자에 대한 상당한 지휘·명령 여부

해당 근로자가 매일 제3자에게 근무상황을 보고하며 인원조정 요구에 응할 의무가 있는 점, 제3자의 인원 교체 요구시 이에 응할 의무가 있는 점, 업무 인수인계에 대하여 제3자의 결재를 받는 점 등이 인정될 경우 제3자의 상당한 지휘·명령이 있다고 보아 근로자파견에 해당한다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2014다222794 판결).

반면, 원고용주의 현장책임자 또는 현장대리인을 통하여 작업 지시를 받은 점, 해당 근로자들 중에서 안전관리자를 선임한 것은 법령에 따른 의무를 이행한 것일 뿐 근로자들에 대한 지시·감독 목적이 아닌 점, 제3자 소속 직원들과 업무내용이 다르고 업무수행이 독립적인 점 등이 인정될 경우, 제3자의 상당한 지휘·명령이 있다고 보지 아니하여 근로자파견에 해당하지 아니한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다211619 판결).

② 제3자의 사업에 대한 실질적 편입 여부

해당 근로자의 업무가, 제3자 소속 직원과 구별되어 구체화되어 있지 아니하고 사실상 동일한 업무를 수행한 점, 용역계약에서 정한 위탁업무의 내용 역시 포괄적으로 규정하여 업무 범위를 확정하기 어려운 점, 용역계약상 보수를 산정할 수 있는 기준을 정하고 있지 아니한 점 등이 인정될 경우 사실상 제3자의 사업에 편입되었다고 보아 근로자파견에 해당하는 것으로 판단했다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결).

반면, 제3자가 특정분야 업무를 구분하여 설계하면서 그 업무내용을 세분화하여 담당 업무를 지정하고, 비록 비상사태 발생시 동일한 안전조치 참여 의무가 있다고 하더라도 이는 응당 필요한 조치로서 고유업무로 보기 어려운 점이 인정된 사안에서 제3자의 사업에 편입되었다고 보지 아니하여 근로자파견에 해당하지 아니하는 것으로 판단했다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2011다78316 판결).

③ 해당 근로자의 근로 전반에 대한 원고용주의 독자적 결정 여부

해당 근로자의 출근 확인을 제3자 소속 정규직원이 한 점, 교대근무 배치 또는 그 변경 권한 역시 제3자에게 있었던 점, 휴가·특근 등 근무태도에 관한 사항도 제3자가 관리 및 통제한 점 등이 인정되는 경우 사실상 근로자파견에 해당하는 것으로 판단된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결).

반면, 원고용주가 해당 근로자들에 대한 교육을 자체적으로 실시하고 채용·징계 등에 관한 권한을 가지고 있는 점, 작업 배치권과 변경권을 원고용주가 직접 행사하고 조퇴·휴가 등 근태관리를 독자적으로 한 점이 인정된 사안에서는 해당 근로자들의 노무에 대한 원고용주의 독자적 결정권이 인정되어 근로자파견에 해당하지 아니한다고 판단했다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다211619 판결).

④ 업무의 한정성·차별성·전문성 여부

제3자가 원고용주의 해당 근로자들에 대한 채용절차에 개입한 점, 제3자가 필요한 경우 해당 근로자들의 소속 회사까지 변경하게 한 점, 위탁업무 내용의 구체화 없이 포괄적으로 업무 내용을 규정한 점이 인정되는 경우 그 업무가 제3자 소속 직원과 차별된다고 보지 아니하여 근로자파견에 해당한다고 판단했다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결).

반면, 해당 근로자들이 수행하는 업무가 특정 분야 경험 및 업무능력평가에 합격한 사람만 할 수 있는 것으로서, 그 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되어 전문성과 기술력이 있다고 인정된 경우 근로자파견에 해당하지 아니한다고 보고 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다17955 판결).

⑤ 원고용주의 독립적 기업조직·설비 구비 여부

또한, 해당 근로자들이 제3자로부터 직접 교육을 받고, 학습자료를 배포 받으며 업무수행에 필요한 작업도구 및 소모품을 직접 지급 받았으며 동일한 유니폼과 휴대폰을 지급받아 업무수행시 착용하도록 한 경우 독립적 설비를 구비하지 아니하였다고 보아 근로자파견에 해당하는 것으로 판단했다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17806 판결).

이상에서 살펴본 바와 같이 우리 법원은 계약의 형식에 구애받지 않고, 해당 근로자의 노무·근로제공 여부에 대한 원고용주의 독자적 결정 권한, 직접적인 업무 지휘, 업무의 차별성 등 개별적 기준에 따라 파견근로자 여부를 판단하고 있다. 따라서 사용자로서는 세부사항을 점검해 파견법 적용 가능성을 객관적으로 판단하고 개선 및 보완해야 할 것이다. (중기이코노미 객원=법무법인 청향 윤희창 변호사)